Клікніть, щоб перейти на головну сторінку Клікніть, щоб перейти на головну сторінку Клікніть, щоб перейти на головну сторінку
1
Головна сторінкаКарта сайтуДопомога 21 вересня 2019 Українська3English

\
\
\
\
\
\
№7(453). «Юридична Газета». «Іноземний капітал приходить у ті країни, де є умови для його ефективного функціонування та захисту, зокрема судового» 02.04.2015 Друкувати

Про специфіку інвестиційних спорів в Україні «Юридичній газеті» розказав заступник голови Вищого господарського суду України Геннадій КРАВЧУК

 

- На Ваше переконання, наскільки впевнено почуває себе в Україні іноземний інвестор з погляду судового захисту?

- Насамперед необхідно звернути увагу на те, що здійснення інвестиційної діяльності, як, зрештою і будь-якої іншої підприємницької діяльності, завжди має певні ризики.

Маючи значне підґрунтя для економічного зростання та залучення іноземного капіталу, водночас наша держава вже багато років характеризується законодавчою, політичною та економічною нестабільністю. Тому під час здійснення інвестування в Україну іноземний інвестор повинен вирішити цілий ряд питань: детально вивчити усі законодавчі нюанси, проаналізувати перспективні для отримання прибутку галузі та ринки збуту,  визначитись як мінімізувати податки, та навіть як у випадку настання несприятливої ситуації припинити підприємницьку діяльність та повернути свій капітал.

За таких умов одним із вирішальних питань, яке постає перед інвестором - це захист своїх інвестицій. Такий захист має поширюватись на значне коло питань, що можуть виникнути під час діяльності іноземного інвестора, зокрема: у разі недобросовісності контрагентів, можливих протиправних дій державних владних органів, суттєвої зміни українського законодавства, що погіршуватиме становище іноземного інвестора та позбавлятиме його можливості отримати той прибуток, на який він розраховував, тощо.

Наразі національне законодавство України та ратифіковані Україною міжнародні договори та конвенції надають іноземним інвесторам доволі широкий вибір засобів захисту своїх інтересів у разі виникнення будь-якого роду інвестиційних спорів. Чи не найголовнішим серед таких актів є Конвенція ООН про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами від 18.05.1965, яку Україна ратифікувала 16.03.2000,  якою визначено порядок вирішення спорів між державами та іноземними особами шляхом застосування міжнародних засобів примирення або арбітражу. Відповідно до норм зазначеної Конвенції було засновано Міжнародний центр з врегулювання інвестиційних спорів, який може розглядати інвестиційні спори, що виникли між державами-учасниками Конвенції та фізичними і юридичними особами інших держав-учасниць. Проте слід зазначити, що цей спосіб захисту іноземних інвестицій наразі не є популярним серед інвесторів України.

На рівні національного законодавства порядок розгляду спорів, що виникають під час здійснення інвестиційної діяльності, встановлено, зокрема, у ст. 26 Закону України "Про режим іноземного інвестування", згідно з якою спори між іноземними  інвесторами і державою з питань державного регулювання іноземних   інвестицій  та  діяльності підприємств  з іноземними інвестиціями підлягають розгляду в судах України, якщо інше не визначено міжнародними договорами України. Усі інші  спори  підлягають  розгляду в судах України або за домовленістю  сторін -  у третейських  судах, зокрема за кордоном.

Отже, звернення до відповідного національного суду України із позовом про захист свого порушеного права є лише одним із способів захисту прав іноземного інвестора.

До того ж законодавчо визначено, що під час розгляду в судах України справ, пов'язаних із порушенням прав іноземних інвесторів, останні  за своїм статусом прирівнюються до вітчизняних суб'єктів господарювання і користуються всіма процесуальними правами та гарантіями, передбаченими законодавством (ст. 123 Господарського процесуального кодексу України).

Водночас звернення до національного суду не є обов'язковим, якщо міжнародний договір його не вимагає.

Наприклад, стаття XIII Угоди України з Канадою про заохочення і захист інвестицій допускає безпосереднє звернення до Міжнародного центру з розв'язання інвестиційних спорів, без обов'язкового попереднього звернення до національного суду. Стаття 7 аналогічної угоди з Туреччиною передбачає можливість звернення до Арбітражного суду Міжнародної торговельної палати за умови, що зацікавлений інвестор передав суперечку на розгляд суду приймаючої держави-учасника спору і остаточне рішення не було винесено протягом одного року.

З іншого боку, відповідно до Договору з США про заохочення і взаємний захист інвестицій від 04.03.1994, спір може бути переданий до Міжнародного центру з вирішення інвестиційних спорів при Світовому банку для розгляду відповідно до Вашингтонської конвенції від 18.03.1965 про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами. Україна ратифікувала цю Конвенцію 18.03.2000 і звернення іноземних суб'єктів господарської діяльності з відповідним позовом можливе незалежно від двосторонніх міжнародних договорів.

Щодо визначення юрисдикції у відповідних спорах на рівні міжнародних договорів, то до них належать укладені Україною двосторонні угоди про заохочення і захист інвестицій,  які містять норми, що регулюють порядок розгляду спорів за участю інвестора і приймаючої держави. Тут зустрічаються різні варіанти: розгляд у національних судах, розгляд ad hoc, розгляд в інституціональних міжнародних комерційних арбітражних судах.

За домовленістю сторін розгляд спорів, що виникають з інвестиційної діяльності, можливий і третейськими судами, зокрема тими, що розташовані за кордоном. Однак у цьому контексті слід пам'ятати, що відповідно до ст. 6 Закону України від "Про третейські суди" справи, однією зі сторін в яких є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, державна установа або організація, казенне підприємство, третейським судам непідвідомчі.

Водночас слід враховувати, що Закон України "Про третейські суди" не поширюється на міжнародний комерційний арбітраж. Так, згідно з положеннями Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" у Міжнародний комерційний арбітражний суд або Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті України можуть за домовленістю сторін передаватися, зокрема спори підприємств з іноземними інвестиціями, створених на території України, або спори учасників цих підприємств з іншими суб'єктами права України. Оскільки держава Україна також є суб'єктом права України, під Закон України "Про міжнародний комерційний арбітраж" потрапляють як спори підприємств з іноземними інвестиціями з державою, так і спори з державою іноземних інвесторів - учасників цих підприємств.

У тому випадку, коли звернення до судів України не призвело до позитивного вирішення спору, іноземний інвестор має право звернутись до Європейського суду з прав людини, посилаючись на ст. 1 Протоколу № 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка закріплює, що кожна фізична  або  юридична  особа  має право мирно володіти своїм майном, ніхто не  може  бути  позбавлений  своєї  власності інакше  як  в  інтересах  суспільства  і  на умовах,  передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Водночас наявність позитивного рішення національного суду України, третейського суду чи навіть рішення Європейського суду з прав людини не означає, що порушені права вже поновлено, оскільки постає питання реалізації такого рішення.

Справді зазначені судові рішення є обов'язковими для сторін та підлягають імперативному виконанню. Проте таке виконання може затягнутися на тривалий період часу. До того ж підставами, на які посилається виконавча служба, відмовляючи у виконанні відповідного рішення в більшості випадків є формальні підстави: неправильно оформлені виконавчі документи, відсутність апостиля на офіційних документах, неправильно оформлена довіреність на представлення інтересів, та інші формальні помилки, які можуть припускати представники інвестора.

Отже, вважаю, що з погляду різноманітності допустимих форм судового захисту, особи, що інвестують в Україну, мають достатні гарантії  захищеності. Водночас потребує вдосконалення механізм реалізації судових рішень, оскільки отримання судового рішення не є ефективним без створення умов та механізмів для його своєчасного виконання.

- Яку роль, на Вашу думку, відіграє наявність господарських судів як одного з елементів привабливості інвестиційного клімату в Україні?

Здійснюючи інвестиційну діяльність у країнах, що розвиваються і державах з перехідною економікою з властивою їм політичною та економічною нестабільністю, іноземний інвестор ризикує тим, що він може бути позбавлений очікуваних результатів. Це разом із некомерційними ризиками, може бути прирівняне до вилучення іноземної власності.

Державний суд гарантує іноземному інвестору захист його порушених прав та інтересів, що декларується у національних конституціях, законах про іноземні інвестиції і багатьох інших законодавчих і нормативних документах.

Фактично, від надійності гарантій судового захисту прав та законних інтересів інвесторів у разі їхнього порушення, залежить обсяг капіталу, яким  іноземний інвестор готовий ризикнути.

В українських реаліях діяльність іноземних інвесторів і підприємств з іноземними інвестиціями охоплює широкий діапазон правовідносин, з яких можуть випливати спори із різноманітних зобов'язальних правовідносин, з захисту права власності, із заподіяння шкоди, з охорони навколишнього середовища, кредитних, банківських, лізингових, корпоративних правовідносин та навіть банкрутств.

Кількість розглянутих справ, яка постійно зростає, за участю іноземних інвесторів та коло питань, що оперативно вирішувалися господарськими судами під час їхнього розгляду, засвідчують належне забезпечення ними всебічного правового захисту порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів іноземних інвесторів, зокрема іноземних суб'єктів господарювання.

Найбільша кількість спорів за участю іноземних інвесторів (підприємств з іноземними інвестиціями) розглядається господарським судом міста Києва та господарським судом Миколаївської області.

Предметом розгляду спорів, що розглядаються господарськими судами за участю іноземних інвесторів, найчастіше є:

-  стягнення заборгованості за продукцію, товари, послуги;

-  розірвання та визнання недійсними договорів підряду, оренди, купівлі-продажу тощо;

-  захист права власності;

-  визнанням недійсними рішень загальних зборів товариств та інші спори з корпоративних відносин;

-  визнання недійсними рішень АМК України;

-  землекористування;

-  банківська діяльність;

-  захист інтелектуальної власності тощо.

На цей час господарські суди навіть в умовах постійних трансформаційних процесів ефективно забезпечують захист законних прав та інтересів суб'єктів господарювання, зокрема іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями.

Свідченням цього є відсутність рішень Європейського суду за наслідками розгляду відповідних спорів господарськими судами. Повірте, у разі якби господарські суди виносили  незаконні та несправедливі рішення, іноземні суб'єкти господарювання під загрозою втрати капіталу та збитків не стали б  зволікати з такими позовами до Європейського суду.

Також, хочу звернути увагу на те, що попри різноманітність форм судового захисту, передбачених для іноземних інвесторів,  на практиці найбільш  популярним способом захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів серед іноземних інвесторів залишається звернення до господарських судів. Вважаю, що це також є певним показником визнання їхньої компетентності та авторитету.

- Чи є захист прав інтелектуальної власності одним із складових елементів захисту інвестицій? Наскільки складні судові спори цієї категорії?

За визначенням, наведеним у Законі України "Про інвестиційну діяльність" інвестиціями  є  всі  види  майнових    та    інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Зокрема такими цінностями можуть бути, майнові права інтелектуальної власності; сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навичків та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але незапатентованих (ноу-хау) тощо.

Використання об'єктів інтелектуальної власності дає змогу підприємствам підвищувати свою конкурентноздатність і за рахунок цього здобувати стратегічні переваги на ринку. Але створення об'єктів права інтелектуальної власності, їхнє рекламування, дослідження ринку тощо потребують вкладення великих коштів. Значні доходи, які отримують від використання об'єктів інтелектуальної власності, приваблюють деяку категорію недобросовісних ділків. Вони з метою отримання вигоди, без дозволу використовують чужі літературні чи художні твори, торговельні марки, винаходи, промислові зразки.

Власники прав повинні мати можливість вчиняти дії проти осіб, які порушують їхні права, з тим, щоб запобігти подальшим порушенням прав і компенсувати збитки, заподіяні внаслідок таких порушень. Без належного захисту прав інтелектуальної власності неможлива і міжнародна співпраця в галузі науки, культури, торгівлі та промисловості. Відсутність належного захисту інтелектуальної власності може бути серйозним обмеженням для міжнародної торгівлі (і діяти так само, як тарифи та квоти), оскільки іноземні виробники не зацікавлені продавати свою продукцію чи розміщати своє виробництво там, де вони можуть зазнати збитків від незаконного використання своїх наукових та технологічних досягнень.

Тому захист прав інтелектуальної власності -  це одна із складових інвестиційної привабливості України, оскільки правовласники будуть більш зацікавлені в інвестуванні бізнес-проектів тільки у тому випадку, коли, крім іншого, буде гарантований надійний захист їхньої інтелектуальної власності. Отже, ефективність режиму охорони інтелектуальної власності країни належить до чинників, які впливають на рішення компаній щодо передання технологій чи інвестування у країну.

Згідно з міжнародними дослідженнями доведено, що посилення охорони авторських прав у країні на 1 % сприяє зростанню прямих іноземних інвестицій на 6,8 %, а таке саме посилення охорони прав на торговельні марки і патентних прав корелює з приростом прямих іноземних інвестицій відповідно на 6,8 % і 2,8 %.

Роль судів у системі захисту прав інтелектуальної власності важко переоцінити, оскільки саме суди ставлять крапку у врегулюванні спорів, забезпеченні реалізації передбачених законодавством прав.

Щодо складності розгляду спорів, пов'язаних з інтелектуальною власністю, то швидше варто говорити про певні особливості, специфіку. Об'єкти інтелектуальної власності відрізняються від інших об'єктів економічної діяльності і тому вимагають особливого підходу до захисту прав власності на ці об'єкти,  тому розгляд таких спорів потребує наявності принаймні базових спеціальних знань щодо предмета спору.

Європейська практика взагалі йде шляхом створення спеціальних судів (патентних) або навчання окремої категорії суддів, які спеціалізуються на розгляді спорів, пов'язаних з інтелектуальною власністю.

У господарських судах України судді, за якими закріплено спеціалізацію щодо розгляду спорів у сфері інтелектуальної власності, паралельно з юридичною, часто мають або продовжують отримувати додаткову спеціалізовану освіту.

Ще у 2001 році у Вищому господарському суді України було створено судову палату з розгляду справ у господарських спорах, пов'язаних із захистом права на об'єкти інтелектуальної власності, одним з останніх кроків в  цьому напрямі було закріплення рішенням зборів суддів Вищого господарського суду України від 13.05.2014 за суддями четвертої судової палати Вищого господарського суду України спеціалізації щодо розгляду спорів із інтелектуальної власності та застосування антимонопольного законодавства.

 Отже, шляхом постійної роботи щодо накопичення здобутого досвіду розгляду таких спорів та здійснення системного аналізу судової практики,  в господарських судах України послідовно створюються умови для належного судового захисту прав на об'єкти інтелектуальної власності, зокрема прав, які належать іноземним суб'єктам підприємницької діяльності.

- Що найбільш негативно впливає на процес іноземного інвестування в Україні?

Є  очевидним прямий зв'язок між реалізацією інвестиційного потенціалу економіки держави і посіданням нею провідного місця у глобальному економічному просторі. Тому необхідність залучення іноземних інвестицій в економіку України ні в кого не викликає сумніві, і є одним із пріоритетних завдань, які стоять перед України на шляху подалання економічної кризи.

На жаль, слід констатувати, що останнім часом, приток іноземних інвестицій зменшився у декілька разів, що обумовлено насамперед політичною та економічною нестабільністю, а також відсутністю дієвих правових механізмів захисту та гарантій для іноземних інвесторів. Останнє викликано недосконалістю та невідповідністю чинного законодавства України принципам та вимогам, які задекларовано в міжнародних нормативно-правових актах та міжнародних договорах.

Вважаю, що наразі для залучення інвесторів з-за кордону Україна використовує досить обмежений  арсенал стимулів, адже іноземний інвестор зазвичай і без пільг має значні переваги перед місцевими підприємствами - передові технології виробництва, управління та маркетингу, доступні дешеві кредитні ресурси, можливість компенсувати збитки місцевого виробництва коштом прибутків в інших країнах.

За результатами вивчення численними міжнародними, громадськими організаціями та урядовими установами інвестиційного клімату в Україні, слід констатувати, що ними рік у рік указується на проблеми, пов'язані із формуванням стабільного і передбачуваного правового поля та судової системи захисту прав закордонних інвесторів.

Водночас слід зазначити, що аналіз господарсько-правових ситуацій, які стали виникати останніми роками, показує, що певна частина іноземних інвесторів, а також частина вітчизняних бізнесменів, які стоять за ними, розглядають іноземні інвестиції як ефективний спосіб пригнічення національного товаровиробника, оволодіння підприємствами через організацію процедури банкрутства.

У зв'язку з цим вважаю за необхідне, подальше вдосконалювання національного законодавства, спрямованого на залучення стратегічно важливих інвесторів та недопущення залежності вітчизняних підприємств від несумлінних іноземних підприємців.

Тільки гарантована державою стабільність та недоторканність власності, як основоположної засади ринкової економіки, може забезпечити залучення інвесторів, які працюють на перспективу, а не на отримання спекулятивного капіталу, та зацікавлених лише в отриманні швидких прибутків та їхньої репатріації.

Де-юре, на рівні українського законодавства права сумлінних іноземних інвесторів та їхня власність в Україні є достатньо захищеними. Так, законодавчо встановлена рівність прав, свобод і обов'язків громадян України та інших держав. Іноземці можуть мати у власності в Україні будь-яке майно, крім землі, успадковувати й заповідати його, а також можуть користуватися особистими немайновими правами. Інвестиції не підлягають націоналізації, а їхня реквізиція може здійснюватися владою лише у виняткових випадках з наступною адекватною й ефективною компенсацією. Також законодавець обіцяє інвестору відшкодування всіх збитків, пов'язаних з діями чи бездіяльністю державних органів або посадовців. Встановлені інші загальноприйняті у світовій практиці гарантії, зокрема щодо репатріації інвестицій та переказу доходів на них за кордон, а також незворотності законодавства.

Однак де-факто ситуація із реалізацією прав інвесторів виглядає менш оптимістично. Судова практика свідчить про відсутність механізмів, задекларованих у законах гарантій, а звідси чисельність спорів, що виникають за позовами  іноземних підприємців, які втратили свою власність або кошти через непослідовну політику держави або недобросовісність українських партнерів. Так, загальнопоширеними є випадки неповернення вітчизняними підприємствами кредитів іноземним партнерам, захоплення або перешкоджання поверненню обладнання,  тощо.

Саме тому важливим чинником для захисту прав іноземного інвестора є  гарантія захисту їхніх прав та інтересів у судовому порядку. Однак і в цьому сенсі наразі є певні підвалин для нестабільності, що закладені ідеями щодо ліквідації господарських судів, які час від часу виникають. Ці суди,  власне, і спеціалізуються на розгляді відповідних спорів, та з року в рік забезпечують їхнє оперативне  вирішення.

- Наскільки, на Ваш погляд, останні події навколо Вищого господарського суду України негативно вплинуть на інвестиційний імідж України?

Події, що відбуваються навколо Вищого господарського суду України та й щодо судів загалом, свідчать про намагання певних осіб дискредитувати  роботу судової системи. Але не слід забувати, що судова влада є одним із фундаментів нормального функціонування будь-якої цивілізованої держави. Випадки неправомірних дій конкретних суддів мають розглядатись та каратись кожен окремо, без перенесення оціночно узагальнюваних суджень на весь інститут судової влади, який має стабільно повноцінно функціонувати, забезпечуючи права та охоронювані законом інтереси.

Представники інших гілок влади мають уникати безпідставних звинувачень судів та провокування суспільства на недовіру до суду. З іншого боку незалежність судді під час прийняття рішень має бути обмеженою тим, щоб залежати тільки від законів, а не від тиску, що проявляється тією чи іншою формою. 

Впевненість у тому, що законні інтереси кожного будуть захищені судом у повній відповідності до букви закону, є однією із головних складових сприятливого бізнес-клімату, зокрема інвестиційного, а отже, запорукою розбудови економічно успішної країни.

 

Єгор Желтухін

 

« Повернутись до всіх матеріалів групи